Las debilidades del proyecto de Comisión para el Mercado Financiero
Pese a presentarse como un proyecto de supervisión financiera integral, los detalles del proyecto de Ley para reformar la supervisión de valores adelantan que el resultado podría ser muy distinto.
Tras cada escándalo que estalla en el mercado de capitales, la respuesta de autoridades y políticos se repite: dicen, entre gimoteos, que tienen pocas facultades y, tras cartón, observamos al poder ejecutivo y legislativo parchando con proyectos de ley que siempre incluyen más facultades, presupuesto y dotación para el regulador que corresponda.
Pese a eso, los “eventos” siguen sucediendo: Inverlink, La Polar, Cascadas, y los recientes del Grupo Arcano y los “inversions”.
Por ello, no son pocos los técnicos y analistas que creen que la solución no pasa por agregar computadores, contratar más personal o subir sueldos, sino que las deficiencias evidenciadas tienen una causa más estructural: es institucional. Un diagnóstico que compartía la iniciativa de crear la nueva Comisión de Valores y Seguros (CVS) impulsada por las autoridades de Hacienda durante el gobierno de Sebastián Piñera y continuada por la administración de Michelle Bachellet, y que había sido bien recibida por el mercado.
No obstante, en su tercer trámite legislativo, el proyecto de ley que inicialmente se había presentado para instituir una CVS que sustituya a las actuales estructuras de supervisión, recibió una modificación letal: el Ministro de Hacienda anunció recientemente que, mediante una indicación sustitutiva que será prontamente presentada, se modificará sustantivamente el proyecto original. Ya no habrá una CVS producto de una reforma de la institucionalidad de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), sino que se introducirá una Comisión para el Mercado Financiero (CMF), cuyo rol será coordinar la acción fiscalizadora de la SVS, así como de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), y progresivamente incluir en el mismo régimen a otros reguladores de mercado de capitales, incluyendo entre otros, a la Superintendencia de Pensiones (SP). Estas superintendencias ya no serán reformadas institucionalmente, sino adecuadas y armonizadas progresivamente sus procedimientos y facultades.
El titular de la noticia fue aplaudido como un régimen de supervisión integrada, un anhelo largamente deseado y aconsejado por organismos internacionales, analistas, técnicos, y jugadores en el mercado. Incluso la Comisión Engel se refiere a ella como un elemento central de sus propuestas.
Sin embargo, al correr de los días, en la medida que se van conociendo más detalles de sus contenidos, vemos que los términos de la reforma distan de lo anunciado… O de lo que se ha querido entender inicialmente. En efecto, se trata de mantener la institucionalidad de las superintendencias y sus formas de gobierno actual, pero coordinadas por una comisión central que aúna ciertas funciones de interacción de fiscalización y de desarrollo normativo, pero sin jerarquía superior; y coronada con una designación de sus autoridades de marcado impulso y dependencia política.
¿Qué ganamos con esto? No mucho, salvo una burocracia incrementada y buenas oportunidades de descoordinación o conflictos de competencia entre las Superintendencias entre sí, o entre ellas y la nueva CMF. Por ejemplo, se anuncia que tanto la SVS como la CMF tendrán departamentos de estudios y análisis, así como potestad reglamentaria e impulso legal. ¿Qué pasa si no hay acuerdo en algún punto o si sus orientaciones son distintas? ¿Quién prevalecerá? El quid de la cuestión es que la CMF no es un órgano tutelar de las otras Superintendencias. En consecuencia, no se entiende bien qué función disciplinaria realmente tendrá ni cómo su actuación impulsará una mejor gestión de los fiscalizadores por separado e independientes.
Esta estructura de “silos” unidos por un puente central lejos de dotar al superintendente respectivo, lo inhibirá si sus resoluciones son apelables o pueden reponerse ante la CMF. En contrario, la CMF se restará de interpelar al Superintendente, para no mermar su autoridad en la fiscalización efectiva.
Normalmente, el rol tutelar de una institución o autoridad sobre otras, es el producto de potestades específicas de designación y remoción, capacidad de revisión de las resoluciones de una autoridad, y por el control del impulso nomogenético (proceso de creación de normas). La falta de un rol tutelar de la CMF sobre las Superintendencias que estén en su órbita de competencia conlleva problemas no sólo administrativos, sino políticos, amén de ineficiencias por duplicidad de funciones o vacíos de fiscalización por no haber claridad respecto de las competencias de cada ente. Esto fue lo que vimos en el caso Arcano, donde la SVS y la SBIF, cada una alega no tener facultades o que el “incendio” no era parte de su “jurisdicción”.
Si el objetivo es mantener una configuración de silos, es recomendable que la CMF tenga un carácter de superior jerarquía para que su función coordinadora tenga base en la tutela que ejercería sobre sus controlados. Por lo general, se entiende que la función de supervisión se actualiza en tres órdenes: la facultad reglamentaria y de interpretación de normas legales; la de investigar y establecer requisitos de información continua y extraordinaria; y el poder sancionatorio. Si se desdibujan estas potencias o se duplican los impulsos (como aparentemente se pretende, por ejemplo, respecto de la facultad reglamentaria e impulso de normas legales) se desdibujará la competencia que a cada entidad le toca, y se debilitará el poder de su acción supervisora, haciendo ineficiente su accionar, con el consiguiente daño a la credibilidad del nuevo sistema en el mercado.
Lo lógico hubiera sido tener una CMF rectora del mercado de capitales, con capacidad reglamentaria y de interpretación administrativa de norma, que instruya y audite la gestión de las Superintendencias, que tenga la potestad de aplicar las sanciones que las Superintendencias proponen, que llame a los Superintendentes a rendir cuenta e impulse a la Superintendencia a fiscalizar. Adicionalmente, la CMF debiera tener influencia determinante en la nominación del Superintendente y en su remoción. Es decir, las superintendencias debieran ser los brazos armados o los cuerpos de ejecución de la CMF. Finalmente, la CMF debiera ser el ente que coordine el traspaso de información entre Superintendencias, coordine su actuación y visualice el campo de vigilancia para evitar espacios vacíos, compartimentos estancos o duplicidad, lo que ya se observa al tratar de engarzar orgánicamente la acción de entidades como el SERNAC Financiero, el Comité de Estabilidad Financiera, Grupos de Trabajo del Ministerio de Hacienda, y otras Superintendencia que pueden ser también de relevancia financiera, como la de ISAPRES. Esto último, es especialmente importante para apuntar a una adecuada supervisión de Conglomerados Empresariales y Financieros, asunto que Chile tiene al debe; lo mismo que respecto de una serie de actividades que hoy están en tierra de nadie, como la operación de derivados bancarios y OTC, la operación de factoring, tarjetas de crédito y sistemas de pago virtual, etc.
Otra característica que se celebró en el antiguo proyecto de comisión de valores, era la búsqueda de independencia en la integración de comisionados. Ahora el proyecto cambia las cosas y los nuevos comisionados de la CMF serán designados por el Presidente de la República, en su inmensa mayoría (sólo uno de cinco proviene de la Alta Dirección Pública).
Así, se genera una nueva oportunidad de cuoteo político, alienta una confusa distorsión de normas y responsabilidades entre comisionados que son designados por diversas fuentes y que responden a distintos lineamientos y causales de remisión también diferenciadas. Peor aún es que las autoridades que intervienen en la designación, pierden poder en la destitución, cuando un sabio adagio jurídico dice que las cosas se deshacen, del mismo modo que se hacen. Este principio de coordinación administrativa, provoca luego, responsabilidades difuminadas en aquellos obligados a servir un deber fiduciario o funcionario.
Además, las pretendidas nuevas reglas de procedimiento reclamatorio simplificadas no tienen nada de eso. Al contrario, hacen más difícil la interposición de recursos y sólo vienen a incorporar normas de procedimiento más ciertas que las actuales, pero no hace más expedita la facultad de reclamo del privado que se siente agraviado.
Para concluir; falta análisis, se añora más reflexión y menos soberbia administrativa. Necesitamos una discusión más explícita y abierta sobre qué tipo de supervisión queremos, y qué forma deben tener las entidades que integran esa estrategia. Urge socializar más este proyecto y hacia dónde se debe dirigir. Conviene volver la mirada al pasado y ver en qué falló la autoridad cuando llegó tarde a la pelota y el gol en contra se hizo igual, una y otra vez. También hay que repasar las lecciones de las crisis financieras del 2008 y 2009, para incorporar aquello que en Chile debiera ser previsto en la medida que nuestras operaciones continúan su tendencia de globalización y recoger lo que otras legislaciones (Dood-Frank Act en EE.UU. y EMIR en la Unión Europea) entendieron como necesario para proteger la eficiencia de un mercado de capitales que, como el dragón que se traga a sí mismo por la cola, puede autodestruirse por el abuso de las formas legales y de las instituciones, y la codicia exacerbada.
Asimismo, hay que conocer mejor la experiencia internacional: revisar qué fue lo que falló en el FSA del Reino Unido, y mirar qué cosas funcionan bien en la BaFin alemana, o en la FINMA de Suiza.
Me resisto a creer que otra buena idea, una reforma necesaria y anhelada por Chile, termine en un proyecto insuflado de buenas intenciones y pirotecnia comunicacional, pero lleno de soberbia ejecutiva, miopía política y una pobre implementación técnica.
Negocios – El Mercurio
Autor: Max Spiess
SEP 14, 2016
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